Enlace a la publicación original:

Ya está publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa del día 8 de julio la aprobación inicial de la modificación de la Ordenanza de Civismo.

El Excmo. Ayuntamiento Pleno, en sesión celebrada el día 25 de junio de 2010, acordó aprobar inicialmente la modificación de la Ordenanza de Civismo.

Por medio del presente anuncio se somete a información pública el expediente, a cuyos efectos las personas interesadas podrán consultar el mismo en las oficinas de Udalinfo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, de 9 a 13:30 horas, de lunes a viernes, durante el plazo de 30 días hábiles, contados a partir del siguiente a la publicación de este anuncio en el Boletin Oficial de Gipuzkoa.

Durante el indicado plazo podrán presentarse en el Registro del Ayuntamiento las reclamaciones y sugerencias que se tengan por conveniente.

Una vez accedido al expediente nos damos cuenta que el plan del Ayuntamiento en contra del nudismo no es nada nuevo, viene desde el 2008 con un informe que esperábamos que fuese jurídicamente impecable, sin embargo nos encontramos con un despropósito tras otro en el que se ataca directamente al estado de derecho y al núcleo duro de los derechos y libertades fundamentales con el único propósito de acabar con el nudismo.

El texto de dicho informe a continuación:

Donostiako Udala

Ayuntamiento de San Sebastián

Idazkari Nagusia

Secretario General

INFORME: SOBRE NUDISMO EN LA VÍA PÚBLICA.

Por el Sr. Alcalde se solicita de esta Secretaria General, a raíz de un artículo de opinión de D. José Mª Segura Zurbano publicado en el Diario Vasco, así como de varias cartas ciudadanas también publicadas en el mismo diario, quejándose por el nudismo de un individuo que se pasea sin ropa alguna por la ciudad, la elaboración de un informe jurídico sobre las medidas que jurídicamente cabe adoptar para considerar infracción sancionable "ir desnudo por la playa y por la vía pública".

En cumplimiento del encargo recibido se emite el siguiente

INFORME:

1.-Introducción.-Regulación y actuación municipal.

Previamente a abordar el análisis sobre si jurídicamente procede tipificar como infracción administrativa y, en consecuencia, sancionar a quien esté desnudo en la vía pública, conviene como punto de partida tener presente cuál es la regulación que en la actualidad y sobre esta materia se encuentra vigente en nuestra ciudad.

Así, la vigente Ordenanza Municipal sobre el Civismo, aprobada definitivamente en sesión plenaria celebrada el día 31 de agosto de 2004 y publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de fecha 22 de septiembre de 2004, regula en su artículo 8 las normas de comportamiento general en la vía pública, disponiendo en su apartado 20 lo siguiente:

2.-Nadie puede, con su comportamiento en la vía pública, menospreciar los derechos de las demás personas, ni su libertad de acción, ni ofender las convicciones ni las pautas de convivencia generalmente admitidas, no permitiéndose las actitudes exhibicionistas de los genitales.

La Ordenanza Municipal sobre el Civismo, que en este precepto establece unas pautas o principios generales de comportamiento en la vía pública con el fin de que por parte de la ciudadanía se respeten los derechos de los demás, no contempla sin embargo de forma expresa como infracción administrativa el incumplimiento de esas pautas generales de convivencia.

Por lo que a las playas se refiere, la Ordenanza de playas no realiza regulación alguna de este aspecto.

Asimismo, se hace preciso llamar la atención sobre el hecho de que la amplitud del concepto "vía pública" a los efectos de la Ordenanza de civismo, pudiera llevar a considerar la aplicación de todo el marco regulatorio contemplado en ella, también a las playas.

Finalmente, conviene conocer que la Guardia Municipal ha formulado durante este pasado verano varias denuncias contra el referido individuo (valgan como ejemplo las actas de intervención 27625 y 28412, de fechas 21-07-2008 y 24-08-2008, respectivamente) por infracción a lo dispuesto en el artículo 8,2 de la Ordenanza de Civismo.

2.-Análisis jurídico de la cuestión planteada

La cuestión planteada se centra en principio en conocer la viabilidad jurídica de considerar como infracción, sancionable administrativamente, el supuesto de "ir desnudo por la playa y por la vía pública".

No obstante, dado que se ha podido constatar que con la regulación actualmente vigente la Guardia. Municipal ha venido formulando ya diversas actas de infracción, considero que el informe debe centrarse en analizar la seguridad jurídica general de la capacidad de sancionar y las eventuales medidas que pudieran introducirse para incrementar la seguridad jurídica de tales actuaciones.

Asimismo, me centraré exclusivamente en la consideración jurídica de la práctica del nudismo en las vías públicas, por entender que la práctica del nudismo en las playas donostiarras ya fue objeto de análisis detallado en Informe de esta Secretaría General de fecha 29 de junio de 2005, en el que se señalaba la falta de competencia municipal para esa regulación en ese ámbito físico.

a) Ausencia de regulación legal respecto al nudismo.

No existe en el ordenamiento jurídico vigente norma legal extralocal alguna que regule y permita o prohiba el nudismo, ya se practique éste en las playas o en las vías o espacios públicos.

Desde la despenalización en 1995 del "escándalo público" como delito, 10 único que el vigente Código Penal castiga, en su artículo 185 (dentro del Título VIII "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales") es el exhibicionismo o provocación sexual, indicando 10 siguiente: "El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses".

Para que la acción de exhibición sea constitutiva de delito y, en consecuencia, tenga reproche penal, ha de darse ante menores de edad o incapaces y, además, ha de ser obscena, es decir, ha de llevarse a cabo con un propósito lascivo (contenido sexual).

b) Competencia Municipal para regular la práctica del nudismo en las vías v espacios públicos.

La posibilidad de intervenir la Administración en la actividad privada es una de las facultades clásicas que, junto a la actividad de fomento y a la actividad de prestación o de servicio público, el ordenamiento jurídico confiere a los poderes públicos y administraciones para el cumplimiento de los fines que les vienen asignados.

Esta actividad de policía se define por la doctrina como el conjunto de medidas. coactivas utilizables por la Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública.

Es a través de las leyes y normas reglamentarias como el legislador y las Administraciones públicas regulan los comportamientos y actividades ciudadanas y establecen los tipos de infracciones y sanciones que permiten en la actividad de policía ajustar los comportamientos ciudadanos a los términos legales y normativos establecidos.

La potestad reglamentaria de los entes locales en el ámbito de la gestión de sus intereses propios, reconocida implícitamente en el articulo 137 de la Constitución Española, al dotados de autonomía a ese fin, viene contemplada entre las potestades que, en su calidad de Administración pública de carácter territorial y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden a los municipios(art. 4 Ley 7/85, LRBRL, reguladora de Bases de Régimen Local).

El artículo 139 de la LRBRL habilita a los Ayuntamientos, en ausencia de normativa sectorial específica, para establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas aprobadas para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local.

El ejercicio de la potestad normativa tiene, con carácter general, como límites, aparte de la sujeción a los principios generales del derecho y las reglas sobre el procedimiento de elaboración y publicación, los derechos fundamentales y el sometimiento a la legalidad vigente. Legalidad que como he señalado anteriormente no existe vigente en esta materia.

Sin perjuicio de la relación que, sobre todo para ciertos colectivos, puede tener la práctica del nudismo con el libre desarrollo de la personalidad o la, imagen o, incluso, con la libertad de expresión, no es posible, a la vista del elenco y catálogo de la CE entender la práctica del nudismo como un derecho fundamental de ejercicio libre en ausencia de legislación de desarrollo, legislación que pudiera ser conveniente y necesaria.

En cualquier caso el ejercicio de tales manifestaciones de libertades y derechos que los nudistas pudieran ostentar debe ser realizado de forma compatible con los derechos y libertades de los no practicantes de esa forma de sentir o de ciudadanos que pudieran considerar inadecuado el uso nudista del mobiliario urbano. Ello, entre otros posibles aspectos, se traduce, en ausencia de toda normativa legal, en la posibilidad de determinación por la Administración local, al amparo de las capacidades y atribuciones antes señaladas, de una serie de normas o pautas de convivencia ciudadana, que bien pueden tener encaje en la Ordenanza de Civismo.

Evidentemente, esta regulación ha de tener como motivo justificativo la "adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local".

Un análisis comparado permite constatar que es ese, precisamente, el camino que sugieren los posicionamientos de los poderes públicos. Así, tanto el Defensor del pueblo andaluz (Informe al Parlamento andaluz, 2004) como el Parlamento de Cataluña [Proposición no de Ley (Resolución 245jV) aprobada el 13-02-07 y Proposición de no Ley (Resolución 899jV) aprobada el 15-04-99) o la Asamblea de Madrid (Proposición no de Ley aprobada el 21-04-98), expresan la necesidad de que se establezcan pautas, momentos, lugares, para el ejercicio de la práctica nudista, a través de pronunciamientos que, por otra parte, reconocen, igualmente, la capacidad local de regulación y control. Lugares que tampoco se llega a plantear en dichos pronunciamientos que deban contemplarse en todos y cada uno de los municipios.

La ausencia de regulación por parte de la Administración de Costas, organismo competente en esta materia, de la práctica del nudismo en las playas, junto con la falta de regulación de dichas prácticas en la Ordenanza municipal de playas, dan como resultado que una prohibición establecida en la Ordenanza de Civismo no seria una prohibición absoluta de prácticas nudistas en el término municipal ya que no existiría prohibición referente a su desarrollo ni en las playas, ni en espacios privados, ni en espacios susceptibles de ser considerados vías públicas según el concepto que de las mismas se delimita en la Ordenanza de Civismo.

Para una mayor claridad y seguridad jurídica seria conveniente precisar en la Ordenanza de Civismo que, si bien el concepto de vía pública, con carácter general, comprende también a las playas, en este caso particular el tratamiento de estas es específico. Y ello porque la claridad en este en cuanto a la incompetencia ámbito (prácticas nudistas) las de los Ayuntamientos playas es importante para regular y cuenta con reiterados pronunciamientos.

Todo ello, en unos similares a los reconocidos y siempre sin perjuicio de establecer zonas concretas términos del ejercicio de la práctica nudista y desarrollados en el resto de países europeos que fuera posible y se entendiera necesario de las vías públicas (determinados parques por ejemplo) en los que esa práctica fuera permitida.

Son varios los Ayuntamientos que a partir de 2003 han venido regulando la práctica del nudismo. En algunos casos prohibiéndola totalmente (Las Palmas de Gran Canaria, 2005) y en otros prohibiéndola con excepción de los lugares que al efecto se determinen (Pamplona, 2005).

Finalmente, indicar que la inquietud social que determinados comportamientos de nudismo que alterar las pautas de convivencia generen, pueden permitir, correctamente documentados, sustentar una suficiente motivación para la regulación pretendida.

En mérito de todo cuanto antecede, procede elevar las siguientes

CONCLUSIONES

Primera: Considero posible regular desde la Administración municipal, a través de Ordenanza local de Civismo, la práctica del nudismo en el término municipal, con mayor precisión que la que ahora se contempla, facilitando así su control y respeto.

Segunda: Las modificaciones a introducir, a fin de mejorar las garantías y la seguridad jurídica de las actuaciones sancionadoras que se vienen llevando a cabo, serian las siguientes:

Suprimir el último párrafo del artículo 8.2 de la Ordenanza, cuyo tenor es "no permitiéndose las actitudes exhibicionistas de los genitales", y establecer una nueva prohibición específica en el artículo 13.4, con el siguiente contenido

"Con excepción de las playas, que se someterán a su regulación especifica, queda prohibido el uso de las vías públicas y del mobiliario urbano desnudo".

Contemplar expresamente en el artículo 49.3 como leve la infracción a lo dispuesto en el arriba trascrito artículo 13.4,

Tercera: En el expediente debiera documentarse la afección que a las relaciones de convivencia local generan estas prácticas desarrolladas en la vía pública sin ninguna regulación.

Donostia-San Sebastián, 22 de septiembre de 2008

EL DIRECTOR JURÍDICO

Fdo.: Juan Carlos Etxezarreta Villaluenga

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No todos tienen los mismos der   |17-07-2010 18:41:42 En cualquier caso el ejercicio de tales manifestaciones de libertades y derechos que los nudistas pudieran ostentar debe ser realizado de forma compatible con los derechos y libertades de los no practicantes de esa forma de sentir o de ciudadanos que pudieran considerar inadecuado el uso nudista del mobiliario urbano. LUEGO LA LEY NO AMPARA A TODOS, CUANDO LA MORAL DE UNOS MANDA.... Tanto hablar para no decir nada Responder 1   0 Powered by !JoomlaComment 3.26

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