Alegaciones ante el Ayto. de Donostia

Ante la prohibición de la desnudez en las vías públicas del municipio de Donostia-San Sebastián mediante la modificación de la Ordenanza Municipal sobre Civismo de 25 de junio de 2010 cuya aprobación incial fue publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa del día 8 de julio de 2010, dándose un plazo de treinta días hábiles para alegar lo que en derecho nos corresponda, presentamos las siguientes

Alegaciones

El nudismo es la ideología que considera positiva la desnudez propia y de los demás, que sirve para su crecimiento personal y social y no tiene carácter sexual, ideología que comparte más de veinte millones de nudistas censados en Europa en diversas asociaciones, clubs o centros más un número indeterminado pero mucho mayor de nudistas no asociados.

La forma de expresión de dicha ideología es la desnudez en público, bien sea en zonas tradicionalmente nudistas o, como está pasando ya en muchos países, fuera de los “guettos” a los que la intolerancia de algunos sectores de la sociedad nos había condenado.

Consideramos que la prohibición del nudismo en las vías públicas e, incluso, el uso del mobiliario urbano, por parte de dicho ayuntamiento colisionaría directamente con los Derechos Fundamentales recogidos en el Capítulo II de la Constitución Española al vulnerarse el artículo 14 de la CE que deja claro que “los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

La discriminación sucede al impedir el desarrollo del artículo 16.1 de la CE que garantiza “la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley”, entendiéndose, tal y como señala el Tribunal Constitucional, las situaciones en que se ponga en peligro la integridad física de las personas o de los bienes protegidos constitucionalmente. También el artículo 19 que dice que “los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”, además del artículo 20.1.a de la Constitución Española que reconoce y protege el derecho “a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

Según el artículo 9.3 de la propia Constitución esta “garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

Dicho principio de legalidad, es desarrollado en el artículo 25 de la Constitución Española que dice que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

Al introducir una prohibición a la libertad de expresión de los nudistas se vulnera el principio de jerarquía normativa ya que las leyes se deben ajustar a la Constitución Española, tal y como se recoge en el fundamento jurídico 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/82 de 28 de abril deja claro que “conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (arts. 9.1 y 117.1 de la C. E.)” y la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/82, de 20 de diciembre también deja claro “que la Constitución es precisamente eso, nuestra norma suprema y no una declaración prográmatica o principal es algo que se afirma de modo inequívoco y general en su art. 9.1 donde se dice que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución», sujeción o vinculatoriedad normativa que se predica en presente de indicativo, esto es, desde su entrada en vigor, que tuvo lugar, según la disposición final, el mismo día de su publicación en el BOE.

El artículo 1.2. del código civil que recoge que “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior” y el artículo 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que dice que “las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.”.

Por último, el artículo 53 de la Constitución española dice que para crear leyes o normas que afecten a “los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a”.

La propia Constitución recoge que el desarrollo o limitación de los derechos recogidos en el Capítulo II del Título Primero ha de hacerse mediante una Ley Orgánica cosa que no se hace en este caso, sino que trata de regular Derechos y Libertades Fundamentales recogidas en nuestra Constitución mediante una norma local.

En la Sentencia del TC 75/1983, de 3 de agosto se recoge que “el artículo 14 de la Constitución configura el principio de igualdad ante la Ley como un derecho subjetivo de los ciudadanos, evitando los privilegios y las desigualdades discriminatorias entre aquéllos, siempre que se encuentren dentro de las propias situaciones de hecho, a las que deben corresponder un tratamiento jurídico igual, pues en tales supuestos la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos que eviten las desigualdades, pues de no actuarse legislativamente de tal manera surgiría un tratamiento diferenciado a causa de una conducta arbitraria, o al menos no debidamente justificada del poder público legislativo”.

En el caso que nos ocupa se impide la circulación y se multa a cualquier persona que desee ejercer su derecho fundamental a expresarse en desnudez por las vías públicas de Donostia-San Sebastián de forma arbitraria ya que no hay objetivamente ningún bien ni público ni particular que se vea afectado a excepción hecha de unas convicciones personales de ciertas personas que jamás pueden estar por encima de las leyes fundamentales.

Respecto a elevar las convicciones personales a rango de norma nos encontramos que en la Ordenanza Municipal sobre Civismo de Donostia-San Sebastián, en su apartado 20 ya se estaban vulnerando al recogerse lo siguiente “Nadie puede, con su comportamiento en la vía pública, menospreciar los derechos de las demás personas, ni su libertad de acción, ni ofender las convicciones ni las pautas de convivencia generalmente admitidas” limitando Derechos y Libertades Fundamentales de forma arbitraria y más allá de lo que la Constitución Española estipula provocando una indefensión inadmisible por nuestro ordenamiento jurídico. Dicho artículo fue recurrido por esta misma Asociación de Naturistas Vascos en su día.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 117/1996, de 17 de diciembre, respecto a la libertad religiosa e ideológica, se recoge que “el derecho a la libertad religiosa del art. 16.1 C.E. garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. Pero, junto a esta dimensión interna, esta libertad, al igual que la ideológica del propio art. 16.1 C.E., incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros (SSTC 19/1985, fundamento jurídico 2.; 120/1990, fundamento jurídico 10, y 137/1990, fundamento jurídico 8.)” y en este caso, un nudista puede actuar y mantener su actitud de permanecer desnudo frente a terceros en cualquier espacio público ya que la propia Constitución Española protege en su artículo 16 dicha actuación.

También en la Sentencia TC 223/1992, de 14 de diciembre se recoge que “la Constitución española reconoce y protege los derechos «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones», así como «a comunicar y recibir libremente información» a través de la palabra por de pronto y también a través de cualquier otro medio de difusión (art. 20 CE). Por su parte, el Convenio de Roma de 1950 les dedica su art. 10, según el cual «toda persona tiene derecho a la libertad de expresión»”, libertad que es vulnerada en caso de ser aprobada definitivamente la modificación a la Ordenanza Municipal sobre Civismo de Donostia-San Sebastián.

Abundando en el tema de la libertad de expresión, la Sentencia TC 107/1988, de 8 de junio “El reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de comunicar y recibir información ha modificado profundamente la problemática de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en que la acción que infiere en este derecho lesión penalmente sancionable haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues en tales supuestos se produce un conflicto entre derechos fundamentales, cuya dimensión constitucional convierte en insuficiente el criterio subjetivo del animus injuriandi, tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de dicha clase de delitos, pues este criterio se ha asentado hasta ahora en la convicción de la prevalencia absoluta del derecho al honor.

Este entendimiento del citado problema es constitucionalmente insuficiente, por desconocer que las libertades del art. 20 de la Constitución, no sólo son derechos fundamentales de cada persona, sino que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, que es una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del Estado democrático, estando, por ello, esas libertades dotadas de una eficacia que trasciende a la que es común y propia de los demás derechos fundamentales, incluido el del honor SSTC 6/1981, de 16 de marzo; 104/1986, de 17 de julio, y 165/1987, de 27 de octubre”.

En nuestro caso nos encontramos con una nueva forma de poner en un plano superior las convicciones de algunos ciudadanos que invocan un falso derecho a no ver a otros expresarse tal y como quieren vulnerandose el principio de igualdad.

Este falso derecho a no ver no puede estar nunca por encima de los derechos y libertades fundamentales tal y como se recoge en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Evidentemente la libertad de expresión no es un derecho absoluto o ilimitado”para la efectividad de los valores superiores y especialmente del pluralismo político, hace necesario que el ámbito de este derecho no se recorte ni tenga «más limitación (en singular utiliza esta palabra el art. 16.1 C.E.), en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley».

Sin embargo, para ser limitada, este mismo Tribunal Constitucional dice que “desde las SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 12/1982, de 31 de marzo, hasta las SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 159/1986, de 16 de diciembre, viene sosteniendo este Tribunal que «las libertades del art. 20 (STC 104/1986) no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático» (STC 12/1982)” (Sentencia TC 20/1990, de 15 de febrero)

Entendemos que un nudista no altera el orden público, tal y como se ha visto en varios casos, sino que son otros, aquellos que consideran que sus convicciones son más importante que los Derechos Fundamentales y que la misma democracia base de nuestra sociedad, los que han alterado el orden público, sin embargo contra estos no ha habido actuaciones y si contra los nudistas.

Queremos recordar que tanto el artículo 9 como el 53 de la Constitución Española vincula y obliga a los poderes públicos a proteger los Derechos y Libertades Fundamentales recogidos en esta, cosa que se ha visto que no sólo no ha sido así, sino que además se pretenden vulnerar de una forma más profunda.

Así pues, se solicita:

PRIMERO : Que se retire dicha modificación de la Ordenanza Municipal sobre Civismo de Donostia-San Sebastián dejándola sin efecto al ser esta contraria a ley.

SEGUNDO : Se informe tanto a la ciudadanía como a la policía municipal de los derechos de los nudistas.

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